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最高院法官详解调岗中的五个核心问题 | 劳动法库

来源:沈陽公司三升体育官网律师網   作者:夏辉  时间:2016-03-01

   关于调岗,用人单位认为,根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位是企业用人自立权的主要内容,对企业的正常生产经营不可或缺。而员工则认为调岗属于劳动条约的变更,条约应经双方协商一致。企业无权单方决定。企业与员工观点上的分歧导致了实践大量调岗争议的发生。

 

    三升体育官网认为:首先,承认和保护企业的用工自立权,即允许企业根据生产经营需要对员工调岗;其次,承认和保护的同时,也要防止此权利的滥用,比如滥用此权利以打击报复等;最后,为防止此权利的滥用,企业应对其调岗行为举证说明其具有"充分公道性"

 

一、調崗方式

 

(一)用人單位與勞動者協商調崗情况

 

1、雙方平等協商,采取書面方式進行調崗。

 

2、因客觀情況發生重大變化,用人單位單方提出調崗調薪,並與勞動者協商變更。

 

根據我國《勞動条约法》第40條第3項的規定,用人單位在勞動条约訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,並致使勞動条约無法繼續履行的,可以變更勞動条约,但是必須同勞動者協商一致。

 

客觀情況發生重大變化的主要情况有:

 

1)法定情况:依照企業破産法規定進行重整的;生産經營發生嚴重困難的;用人單位轉産、重大技術革新大概經營方式調整導致原勞動条约無法繼續履行的等。

 

2)約定情况:在勞動条约中明確約定屬于可以變更勞動条约的客觀情況發生重大變化的情况。如用人單位分公司、代表處、部門撤銷,相關項目停止運行,用人單位合並、分立等。

 

(二)用人單位法定單方對勞動者調崗情况

 

1、根據《勞動条约法》第40條的規定,勞動者抱病大概非因工負傷,在規定的醫療期滿後不能從事原工作,用人單位可以進行調崗;

 

2、根據《勞動条约法》第40條的規定,勞動者不能勝任工作,用人單位可以調崗。

 

有觀點認爲,上述情况,用人單位與勞動者需協商調崗。

 

三升体育官网認爲,從第40條的規定看,這兩種情况調整勞動者工作崗位並不需協商一致。来由以下:

 

1)從條文文意看,勞動者抱病大概非因工負傷,在規定的醫療期滿後不能從事原工作,用人單位另行安排工作並無協商一致的要求。勞動者不能勝任工作,法條規定用人單位可培訓或調整工作崗位,也無需協商一致。

 

2)從操作角度看,勞動者抱病大概非因工負傷,在規定的醫療期滿後不能從事原工作,用人單位必須另行安排一個工作即調崗,如果要求雙方協商一致方可調整崗位,勞動者拒不赞成,將陷入僵局,導致該法條無法操作。

 

     同理,劳动者不能胜任工作,调岗在实践中通常表现为降职,如果要求协商一致,可能没有几个劳动者会赞成降职,这样也导致用人单位在劳动者不能胜任工作情况下无法操作。

 

    为此,1996530日原勞動部辦公廳曾在《關于職工因崗位變更與企業發生爭議等有關問題的複函》對此問題做了明確的規定,因勞動者不能勝任工作而變更、調整職工工作崗位,則屬于用人單位的自立權。所以,在勞動者不能勝任工作的情況下,用人單位調整勞動者的工作崗位屬于用人單位的自立權,無需與勞動者協商一致。用人單位與勞動者協商一致,可以變更勞動条约約定的內容僅僅適用于一般的勞動条约變更行爲。

 

    需要注意的是,用人单位要承担证明劳动者不能胜任工作,对劳动者进行岗位调整的公道性、恰当性的举证责任,比如劳动者所在岗位的职责要求,日常工作业绩,考核标准考核结果等。

 

實踐中還有一些情况是否構成公道性,也頗有爭議。比如:

 

1、單位內工作上相互制約關系的員工結婚,在這種情况下,用人單位是否有權對其中的一方進行調崗?

 

2、對于一些涉及商業秘密工作崗位的勞動者,在其離職前,用人單位是否有權對其進行調崗,使其脫密?

 

3、用人單位是否能夠以勞動者存在違紀大概失職行爲爲由對勞動者進行調崗?

 

三升体育官网認爲,這三種情况可以構成用人單位單方調崗的公道来由。

 

二、崗位約定不明能否調崗

 

    实践中,不少用人单位在劳动条约中将劳动者的工作岗位约定得比较宽泛,比如有的用人单位在劳动条约中约定的工作岗位是秘書,而没有具体约定是哪一个部门的秘書,实际履行中劳动者一直在一个部门工作,那么是不是有了这种宽泛的约定,用人单位就有权在不同的部门之间对劳动者进行调动,让劳动者在不同的部门担任秘書?

 

    还比如,有的用人单位与劳动者约定的工作岗位只明确了职能方向,如財務,而未约定具体是財務总监、財務经理仍是財務主管,那么是不是只要有了这种宽泛的约定,用人单位便可以在这个职能方向的范围内调整劳动者的具体级别?

 

    三升体育官网認爲,虽然劳动条约中将劳动者的岗位约定为秘書,而未明确是哪个部门的秘書,但这并不意味着用人单位可以在不同部门之间随意对劳动者的工作岗位进行调整,劳动者工作岗位的确定应当以实际履行为原则。

 

    实际履行原则是指在劳动关系的建立、履行、变更、消灭的过程中,双方实际履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务。在劳动关系运行过程中,应优先以实际履行的内容确定为双方的劳动权利义务。

 

    以此理论为基础,三升体育官网可以分析得出结论:虽然劳动条约中有宽泛的约定,并不意味着用人单位便可以在云云宽泛的范围内随意对劳动者调整工作岗位,在具体调整时,还要以新岗位与原岗位职能、职责范围是否类似为依据。

 

3、調崗時能否調薪

 

    用人单位与劳动者可以通过劳动条约约定劳动者的工资标准。在劳动条约订立之时,双方当事人应当遵守劳动法规定的工资强行法规范。也就是:用人单位必须以货币形式支付而不得以实物支付;每月支付不得按季度支付;由此可见,用人单位如果需要调整劳动者的工资,就必须既要遵守法定,同时还需要与劳动者进行协商。

 

    在劳动条约履行过程中,劳动者享有的权利包括:1、要求按照不低于最低工資標准確定工資報酬;2、要求按照法定工作限期支付;3、要求按照法定形式支付;4、要求同工同酬;5、要求足額發放工資等;用人單位的權利包括:1、按照法定標准確定工資報酬;2、有權確定工資的計算方式;

 

    在一般情况下,劳资双方如果变更劳动报酬也需双方协商一致。但具体到调岗情况则有所不同。岗位管理包含了岗位的薪酬管理,岗位异动也往往伴随着岗位报酬标准的变动。员工因不胜任工作而被调整到新的岗位,其薪酬应当根据新岗位的标准确定,否则有违于同工同酬的基本立法思想。但另一方面,爲了防止企業調薪權利的濫用,企業在調薪操作時應當基于以下条件:

 

1、有明確的崗位職系和薪酬對應標准:(1)、員工工資結構爲基本工資、崗位工資、績效工資。基本工資與考勤相聯系,一般不進行調整;崗位工資隨崗位變動而調整,只要調崗成功,調薪也會成功;績效工資與員工績效考核相關系,不需要進行調整工作崗位,也能起到降薪及給員工加壓的作用。

 

2、若無制度規定和条约約定,調崗後的薪酬標准應當協商確定,而不能由用人單位單方確定。

 

3、與員工書面確定新的崗位與報酬標准。

 

4、調整的幅度是否公道。具體來說,用人單位調整薪資是否屬于公道狀態的判斷,可考慮以下幾個方面:

 

     首先看调整的原因。勞動条约變更的基本原因大體包括兩個方面:一是用人單位與勞動者的合意;二是情事變更。用人單位完全可以與勞動者進行協商達成合意調整工資標准,但在發生情事變更的情況下,用人單位能否單方作出調整,《勞動条约法》第40條規定:有下列情况之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人大概額外支付勞動者一個月工資後,可以解除勞動条约:(三)劳动条约订立时所依据的客觀情況發生重大變化,致使劳动条约无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动条约内容达成协议的。该条实际既表明用人单位单方变更权,也表明单方变更的条件:劳动条约订立时所依据的客觀情況發生重大變化,在工资调整上,无非是用人单位经营上的存在严重困难,因为只有在发生严重困难的情况下,用人单位才能够减员增效大概减资创效。

 

因此,只有在用人單位生産經營出現嚴重困難的情況下,用人單位方可減資,企業難以維系生存的時候,應當理解和支持用人單位減資以度過難關。

 

    其次看调整的幅度是否公道。调整幅度的公道性是否影響勞動者之生活。勞動者付出勞動的回報就是獲得養家生活的工資。原《最低工資規定》第六條規定:確定和調整月最低工資標准,應參考當地就業者及其贍養生齿的最低生活費用、城鎮住民消費價格指數、職工個人繳納的社會保險費和住房公積金、職工平均工資、經濟發展水平、就業狀況等因素。確定和調整小時最低工資標准,應在頒布的月最低工資標准的基礎上,考慮單位應繳納的基本養老保險費和基本醫療保險費因素,同時還應適當考慮非整日制勞動者在工作穩定性、勞動條件和勞動強度、福利等方面與整日制就業人員之間的差異。這給三升体育官网一個啓示,用人單位在減資時應當考慮的因素應當與最低工資確定因素相同,但在此基礎上確定一定比例,以不影響勞動者的基本生活爲目的。

 

    调整幅度的公道性是否影響勞動者之生活。勞動者付出勞動的回報就是獲得養家生活的工資。應參考當地就業者及其贍養生齿的最低生活費用、城鎮住民消費價格指數、職工個人繳納的社會保險費和住房公積金、職工平均工資、經濟發展水平、就業狀況等因素。在此基礎上確定一定比例,以不影響勞動者的基本生活爲目的。

 

四、不接受調崗是否視爲曠工

 

    实践中,劳动者对用人单位的调岗不服,有些是直接不去单位上班,另有一些则是天天到单位打卡,但是仍旧呆在原岗位上。那么劳动者的上述行为能否认定为曠工,实践中有争议。

 

(一)勞動者對用人單位的調崗不服,不去單位上班情况

 

對此,實踐中存在兩種觀點。一種觀點認爲,如果用人單位的調崗決定不正当,勞動者不到單位上班屬于公道的對抗,不能認定爲曠工。另外一種觀點則認爲,勞動者不服調崗和拒不出勤沒有必然關系,法律沒規定不服從調崗便可以不出勤,勞動者有其他救濟途徑而不能不上班。因此,即使用人單位的調崗不正当,勞動者也應到單位上班而不能拒不出勤,否則便可以認定爲曠工。

 

(二)勞動者對用人單位的調崗不服,仍呆在原崗位的情况

 

    对此,亦存有两种观点。一种观点认为,不管用人单位的调岗是否正当,劳动者都应当到新的岗位任职,否则,即使劳动者天天还去单位,仍可认定为曠工。另一种观点则认为,如果用人单位的调岗不正当,那么无论劳动者是否到新的岗位任职,只要劳动者去单位上班,就不能认定为曠工。

 

    对于上述两种情况是否可以认定为曠工,三升体育官网認爲,以曠工之名行使条约解除权需要基于两个条件:

 

    第一,岗位调整是正当公道。假如岗位调整不具有公道性,其纪律处分也就失去了先行的依据。在用人单位调岗不正当的情况下,劳动者不去单位上班大概虽到单位上班但不到新的岗位任职,都不可认定为曠工。

 

    第二,员工的行为属于曠工。曠工一般是指:除有不可抗拒的因素影响,职工无法履行请假手续情况外,职工不按规定履行请假手续,又不按时上下班即属于曠工。在用人单位调整劳动者的岗位正当的条件下,只要劳动者不去新的工作岗位任职,不管劳动者是否去单位上班,都可以认定为曠工。

 

五、崗位所在部門或業務取消,是否可以調崗或解除条约

 

    《劳动条约法》第40条规定,因客觀情況發生重大變化,致使劳动条约无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动条约达成协议的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人大概额外支付一个月工资后,可以解除劳动条约。

 

    依此规定,许多单位认为,部门取消所导致的岗位消失,应属于客觀情況發生重大變化,企业不仅可以调岗还可以解除条约,这种理解是否正确呢? 根据《劳动部关于<中華人民共和國勞動法>若幹條文的說明》的規定,所謂的客觀情況指:發生不可抗力或出現致使勞動条约全部或部分條款無法履行的其他情況,如企業遷移、被兼並、企業資産轉移等,並且排除用人單位瀕臨破産進行法定整頓期間大概生産經營狀況發生嚴重困難的情况。由此可见,客觀情況的界定应以非主觀因素为标准,关于部门取消,得根据取消之原因界定,如企业合并、分立等,此类情况非企业主观方面原因造成,取消当属客觀情況;而如果管理层单方决定取消部门,则应当理解为企業自立管理” 范畴,不属于客觀情況。


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